Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Werkunternehmer zur Errichtung eines Werkes für den Werkbesteller gegen Entgelt (§§ 1165 iVm 1151 ABGB). Die Hauptpflicht des Werkunternehmers besteht darin, das Werk herzustellen und rechtzeitig abzuliefern. Ist nichts anderes vereinbart, schuldet der Werkbesteller den Werklohn gemäß § 1170 ABGB nach Vollendung des Werkes. Wenn der Werklohn nicht im Vorhinein feststeht, ist er erst mit Zugang der Rechnung an den Werkbesteller fällig.[1]

In der Baubranche besonders relevant ist die Bestimmung des § 1170b ABGB, welche das Recht des Werkunternehmers beinhaltet, eine Sicherstellung in Höhe von 20°% des vereinbarten Werklohns unter Setzung einer angemessenen Frist zu verlangen. Ist das Werk innerhalb von 3 Monaten zu erfüllen, kann sogar eine Sicherstellung in Höhe von 40 % des vereinbarten Werklohns verlangt werden.

Diese Bestimmung findet für Werkverträge in der Baubranche und im Baunebengewerbe Anwendung. Sie stellt zwingendes Recht dar und kann somit nicht vertraglich abbedungen werden. Ziel dieser Bestimmung ist, das Insolvenzrisiko im Baugewerbe zu verkleinern. Die Sicherstellung kann in Form von Bargeld, Bareinlagen, Sparbüchern, Bankgarantien und Versicherungen erbracht werden. Hierbei geht es primär um die Möglichkeit der raschen Verwertung der Sicherstellung.[2]

Nach den ErläutRV 1058 BlgNR 22. GP 72 f soll auch der Werkunternehmer im Falle der Planung eines Hausbaus oder eines Heizsystems, eine Sicherstellung verlangen können. Dadurch wird klargestellt dass auch Planungsunternehmer (zB Architekten, Statiker und Ingenieure) unter Bauunternehmer iSd § 1170b ABGB sein können (OGH 26.04.2018, 6 Ob 65/18d).

Nach Högel/Wiesinger[3] gilt § 1170b ABGB auch dann, wenn Planungsleistungen (noch) nicht durchgeführt wurden und somit (noch) nicht zur Wertsteigerung beigetragen haben. Aufgrund des klaren Wortlauts des § 1170b ABGB ist das Recht auf Sicherheit bei Vertragsabschluss gegeben. Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung ist eine „nicht durchsetzbare Verpflichtung“ des Kunden. Der Vertragspartner kann jedoch die vereinbarte Vergütung (abzüglich ersparte Aufwendungen) nach Vertragsaufhebung gemäß § 1170b Abs 2 ABGB verlangen (vgl OGH v 26.04.2018, 6 Ob 65/18d).

In der Praxis kann dieBestimmung des § 1170b ABGB zu einem Wettlauf der Fristsetzungen führen, wie nachfolgendes Beispiel zeigt: Am 1.9. fordert der Bauträger (=Werkunternehmer) den Auftraggeber des Bauprojekts (=Werkbesteller) zur Leistung der Sicherstellung bis 15.9 auf. Dieser leistet nicht, weshalb der Werkunternehmer unter Nachfristsetzung bis 23.9 seinen Vertragsrücktritt erklärt. Aufgrund § 1170b Abs 2 ABGB kann der Bauträger weitere Leistungen verweigern. Am 17.9. erklärt der Auftraggeber seinen Rücktritt unter Setzung einer Nachfrist bis 24.9, weil der Bauträger mit seinen Leistungen im Verzug ist.

§ 1170b ABGB und § 918 ABGB (Rücktritt unter Nachfristsetzung bei Verzug) können dazu führen, dass sich Rücktrittserklärungen der Vertragsparteien überschneiden. Wie also sind die Folgen zu behandeln und welcher Rücktritt ist zuerst wirksam?

Nach der hL ist der Rücktritt nach § 918 ABGB durch die Nachfristsetzung bedingt, die Rücktrittserklärung somit erst nach Ablauf der Nachfrist wirksam wird (Ausnahme: der Vertragspartner ist offensichtlich nicht zur Vertragserfüllung bereits und erübrigt sich daher eine Nachfristsetzung). Ratio legis ist dem Schuldner eine zweite Chance zur – wenn auch verspäteten – Vertragserfüllung und damit zur „Rettung“ des Vertrages zu geben.

Wann eine Rücktrittserklärung nach § 1170b ABGB wirksam wird, wurde bislang kaum behandelt, kann aber davon ausgegangen werden, dass auch in diesem Fall der Rücktritt grundsätzlich erst mit Ablauf der Nachfrist wirksam wird. Das für den Werkbesteller wesentliche Problem ist jedoch, dass der Werkunternehmer nach seiner Rücktrittserklärung und Nachfristsetzung nicht mehr dazu verpflichtet ist, das Werk (also die Bauarbeiten) zu vollenden.

Die Nachfrist muss jedenfalls angemessen sein; es soll dem Vertragspartner ja die Gelegenheit gegeben werden, seine Leistung nachzuholen. Eine absolute Zahl an Tagen ist nach Rsp nicht vorgesehen, sondern hängt diese von den Umständen des Einzelfalles ab. Daraus folgt jedoch unweigerlich, dass die Leistungsfristen gemäß §§ 918 und 1170b ABGB divergieren können. So wird in der Baubranche Nachholfrist nach § 918 ABGB für den Bauträger länger sein, um ihm „realistische Nachholchance“ zu gewähren. Im Gegensatz dazu wird die Frist zur Beibringung einer Sicherstellung nach § 1170b für den Werkbesteller kürzer ausfallen, weil zB die Beischaffung einer Bankgarantie naturgemäß schneller erwirkt werden kann.

Ferner steht der Rücktritt nach § 918 ABGB nach stRsp nur dem vertragstreuen Teil zu: Wer selbst nicht ordnungsgemäß erfüllt hat, kann nicht von Vertrag zurücktreten. Erst nach Wegfall der eigenen Leistungsstörung kann ein Rücktritt iSd § 918 ABGB rechtmäßig erklärt werden. Der Werkbesteller gerät nach Ablauf der Leistungsfrist zur Sicherstellung selbst in Verzug, wodurch er nicht mehr als vertragstreu gilt. Somit kann sich der Werkbesteller nicht von der Sicherheitsleitung befreien, in dem er selbst den Rücktritt erklärt. Er wäre dann eben nicht mehr vertragstreu.

Die Antwort auf die eingangs gestellte Frage lautet, dass die Rücktrittserklärung des Bauträgers (Werkunternehmers) zuerst wirksam wird, da seine Nachfrist zuerst abläuft.

Dies hat insbesondere Konsequenzen bei der Vertragsrückabwicklung: Geht man davon aus, dass der Rücktritt des Werkunternehmers zuerst wirksam wurde, erfolgt die Entlohnung des Werklohnes gemäß § 1168 ABGB. Dem Werkunternehmer steht dann das vereinbarte Entgelt, abzüglich dessen, was er sich aufgrund seiner unterbliebenen Leistung erspart hat, zu. Nach stRsp ist für die Höhe dieser Ersparnisse der Werkbesteller beweispflichtig, und gilt dies auch bei der Vertragsaufhebung gemäß §§ 1170b iVm 1168 ABGB.

Wäre der Werkbesteller dem Werkunternehmer mit seinem Rücktritt zuvor gekommen, käme es im Fall des objektiven Schuldnerverzuges zu einer Rückabwicklung der erhaltenen Leistung. Trifft den Werkunternehmen Verschulden an der verspäteten Leistung, steht überdies dem Werkbesteller der Nichterfüllungsschaden in Form des Differenzanspruches zu.

Fazit: In der Praxis macht die kürzere Rücktrittsfrist bei gleichzeitigem Rücktritt vom Vertrag das Rennen.[4] Nach der Aufforderung zur Sicherheitsleistung kann sich überdies der Werkbesteller nicht mit einem Verzugseinwand von der Pflicht zur Leistung der Sicherstellung befreien.

_{[1] Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht Band II Rz 1112.}

_{[2] Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht Band II Rz 1123 ff.}

_{[3] Högel/Wiesinger, Offene Fragen zu § 1170b ABGB, JBL 2009, 156.}

_{[4] Szelinger, ZAK 2018/424 S 227-2230 mwN.}