Für den Fall der Eröffnung eines Konkursverfahrens über das Vermögen des Bauträgers sieht § 16 BTVG zum Schutz des Erwerbers vor, dass dieser die Abtretung der Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche verlangen kann, welche dem Bauträger gegenüber Dritten (den ausführenden Unternehmen) zustehen.

Bei dieser Erwerberschutzbestimmung stellt die Rechtsprechung zum Teil strenge Anforderungen an die Wirksamkeit eine solchen Willenserklärung.

• 16 BTVG räumt dem Erwerber ein Gestaltungsrecht ein, denn nach dem Gesetzeswortlaut gehen die Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche mit Zugang der Willenserklärung des Erwerbers über. Ein Zutun und eine Annahme des Bauträgers bzw Insolvenzverwalters ist nicht erforderlich. „Sobald der Erwerber dieses Gestaltungsrecht ausübt, scheiden die Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche im Konkursfall aus der „Sollmasse“ aus, womit eine Aussonderung bewirkt wird.“ [1]

Aufgrund des eingeräumten Gestaltungsrechts des Erwerbers stellen sich nunmehr eine Vielzahl an Fragen, wie zum Beispiel, wer ist zur Ausübung dieses eingeräumten Rechtes befugt und welchen Inhaltsanforderungen muss diese Willenserklärung genügen?

Gemäß § 16 BTVG kommt nach der Legaldefinition des § 2 Abs 3 BTVG nur dem Erwerber, also dem Vertragspartner des Bauträgers, das Gestaltungsrecht zu und demnach nicht dem Zweiterwerber (=Einzelrechtnachfolger). Eine analoge Anwendung des § 16 BTVG auf den Einzelrechtsnachfolger des Ersterwerbers scheitert an einer notwendigen Lücke, weil dies über die Absichten des Gesetzgebers hinausgehen würde, die er mit dem Bauträgervertragsgesetz (BTVG) verfolgt hat. Der Gesetzgeber wollte bestimmten Risiken entgegenwirken, insb. der Vorleistungspflicht des Erwerbers und dem schwer kalkulierbaren Risiko großer Bauprojekte. Trotzdem bleibt jedoch noch die Möglichkeit, dass der Ersterwerber sein Gestaltungsrecht an seinen Rechtsnachfolger abtritt.

Hinsichtlich der Bezeichnung des Gegenstandes des Gestaltungsrechts gem § 16 BTVG werden in der Rechtsprechung teilweise strenge Anforderungen gestellt. Danach sind die konkreten Mängel und Ansprüche bei Ausübung des Gestaltungsrechts zu bezeichnen. Nach der Rechtsprechung und Lehre zu Abtretungserklärungen und deren Auslegung gem § 914 ABGB ist ein großzügiger Ansatz zu erkennen. Demnach ist die Formulierung „Abtretung aller Forderungen aus Warenlieferungen oder Leistungen eines bestimmten Geschäftsbetriebs“ ausreichend, selbst wenn der Schuldner des Gläubigers noch nicht bekannt ist. Daraus folgend sollte die Formulierung „alle gegenüber den ausführenden Unternehmen des Bauvorhabens […] zustehenden Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche“ genügen.[2] Auch die konkrete Nennung des Dritten bzw des ausführenden Unternehmens ist nicht erforderlich, weil auch bei Abtretung von zukünftigen Forderungen der Gläubiger oft noch nicht bekannt ist. Jedoch ist nach Ansicht des OGH die Bezeichnung der Abtretung der Ansprüche gegenüber „dem Dritten“ bzw „des Professionisten“ nicht ausreichend. Dies steht jedoch mit oben angeführter Praxis und Lehre im Widerspruch.

Die Willenserklärung ist nach dem Gesetzeswortlaut schriftlich auszuüben, das heißt, dass unter die Willenserklärung eine Unterschrift zu setzen ist. „Der Gesetzgeber wollte, dass der Erwerber ein hinreichend präzises Schreiben an den Bauträger bzw dessen Insolvenzverwalter übermittelt. Zweck der Formvorschrift ist daher die Beweissicherung, sohin eine klare Dokumentation der Rechtsverhältnisse zwischen Erwerber, Bauträger und ausführenden Unternehmen.“[3]